Come inquadrare il ddl Pillon nell’attuale diritto di famiglia e nella Costituzione

Brevi  riflessioni  sul disegno di legge 735/S (XVIII legislatura) intitolato “Norme in materia di affido condiviso, mantenimento diretto e garanzia di bigenitorialità”  

Per una corretta valutazione del disegno di legge 735/S (XVIII legislatura) intitolato “Norme in materia di affido condiviso, mantenimento diretto e garanzia di bigenitorialità” è necessario considerare, come base di partenza, tre principi fondamentali del nostro diritto di famiglia  ai quali , il testo normativo deve rispondere e conformarsi tutelando, quindi, il diritto delle persone all’autodeterminazione.

Il primo principio è direttamente collegato alle norme costituzionali ovvero agli art. 29 (“La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale…”) e. 30 (“E’ dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli…”). Da queste indicazioni la cultura giuridica ha sempre tratto il convincimento che l’intervento dello Stato nella vita della famiglia, e perciò il diritto di famiglia, debba rispettare l’autodeterminazione delle persone e il diritto dei genitori di occuparsi dei loro figli, presumendo, sempre, salvo prova contraria, l’esistenza di competenze genitoriali. Riconoscere questo dato vuol dire accettare e considerare legittima l’intrusione della legge nella famiglia solo ove giustificata da dinamiche familiari disfunzionali e lesive del benessere delle persone. La regola è, quindi, che le persone hanno fino a prova contraria le risorse per risolvere i problemi della loro vita di relazione, mentre l’eccezione è costituita dall’intervento sostitutivo dello Stato (art. 30, secondo comma, della Costituzione: “Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti”).

Il secondo principio attiene alla “normalizzazione” della separazione e del divorzio; eventi che oggi dovrebbero essere  percepiti e vissuti, socialmente, come un’evoluzione possibile, ancorché potenzialmente dolorosa, della vita e dell’amore di coppia così come testimoniano i numerosi episodi di cronaca che vedono, troppo spesso, come vittime e, quindi, protagonisti, donne e bambini.

Dovrebbe apparire come acquisito che uno Stato laico  non può e non deve occuparsi e preoccuparsi  di giudizi di valore ma solo di regole sostanziali e procedimentali, in grado di garantire di fronte a questi eventi, la protezione personale e materiale delle posizioni più deboli e vulnerabili.

Il terzo principio riguarda le prospettive ormai irreversibili di “degiurisdizionalizzazione” nell’ambito del diritto di famiglia con le quali si è andata affermando la piena dignità e la piena legittimità della negozialità, in un ambito una volta affollato di soli diritti indisponibili.

La legge riconosce, oggi, ai coniugi e ai genitori il diritto di raggiungere al di fuori della giurisdizione e del processo tutti gli accordi che meglio ritengono corrispondenti al loro interesse e a quello dei loro figli, fatta salva la valutazione di corrispondenza dell’accordo al superiore interesse del minore.

Partendo da tali presupposti, in relazione al disegno di Legge 735/S, viene in rilievo, preliminarmente, l’ attenzione specifica alla mediazione familiare alla quale, nell’ambito del diritto di famiglia, fa oggi fugace riferimento soltanto il secondo comma dell’art. 337-octies del codice civile, nella parte in cui prescrive che il giudice, ottenuto il consenso delle parti, può rinviare l’adozione dei provvedimenti concernenti l’affidamento dei figli minori per consentire che i genitori, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo.

Se può apparire condivisibile la già auspicata regolamentazione della  mediazione familiare, con la  previsione  di regole  per  l’esercizio della  professione,  per  la  tenuta dell’ elenco dei mediatori  e  la delimitazione  del loro  intervento (se  non  avvocati) al  solo conflitto  genitoriale, non può invece, condividersi la scelta del legislatore di porre la procedura di mediazione come obbligatoria, rectius, come condizione di procedibilità del procedimento di separazione o di divorzio.

L’autodeterminazione è un diritto e al tempo stesso la precondizione per la riuscita di qualsiasi intervento di sostegno alla genitorialità, ancorché alcuni mediatori ritengano di essere in grado di trasformare il dissenso in consenso nel corso della mediazione.

Nell’ambito dei conflitti familiari concernenti la crisi di coppia, infatti, l’accostamento tra mediazione familiare e ADR, così come il legislatore fa sin dalla relazione al disegno di legge,   risulta essere, quindi, errato.

Inoltre, non va considerato come secondario l’aspetto economico ovvero l’introduzione di nuovi  oneri e  maggiori  costi a  carico  delle  parti per il  ricorso  alla  procedura di mediazione che, in determinate circostanze potrebbero indurre, in una delle parti, la rinuncia alla proposizione dell’azione e/o a costituirsi nel procedimento. Non si può ignorare che un altissimo numero di procedimenti in questa materia è sostenuto dal patrocinio a carico dello stato.

Un secondo aspetto, ulteriormente problematico e di maggiore impatto sulle dinamiche familiari è, certamente, la nuova previsione, in materia di affidamento condiviso, di frequentazione con i genitore e dei tempi di permanenza presso ciascuno di essi.

Pur condividendo il  principio generale che il  minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori e, conseguentemente, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambe le figure genitoriali,  la previsione del nuovo testo dell’art. 337-ter, appare rigida,  ideologica  e  comunque  irrealizzabile, in particolar modo laddove  i  genitori   non  dispongano  di  adeguate  risorse  economiche  che   consentano  di  poter  garantire  il  medesimo  tenore  di  vita  al figlio nonché di abitazioni  adeguate e  vicine,  proprio  al  fine  di  non  sdradicare  i  figli  dal  contesto dove  si  svolge  la  loro  vita scolastica e  relazionale.

Il  principio di  voler  dare  attuazione all’equilibrio tra entrambe  le  figure  genitoriali  con tempi paritari, non  può  prescindere dalla  considerazione  in  fatto  che, le condizioni   personali,  economiche,   ambientali, occupazionali  incideranno, inevitabilmente, sulla  concreta  attuazione e  in  mancanza  di  correttivi, potrebbero determinare condizioni di  palese disparità per i  figli  stessi ed essere lesive  dei loro  diritti.

Va rilevato che per l‘attuazione di questi principi basterebbe, semplicemente,  una migliore e piena attuazione della legge n. 54/2006 (cd. “legge sull’affido condiviso”), anche in considerazione dei correttivi che sono stati posti in essere nel corso degli anni. La magistratura ha già  il potere di intervenire in corso di causa e modificare provvedimenti in tema di affido e collocazione per una migliore condivisione della bi genitorialità, magari pronunciandosi sui ricorsi promossi dai genitori non collocatari  e finalizzati a una più ampia tutela soprattutto dei figli minori.

Allo stesso modo, appare rigida, ideologica e di difficile realizzazione la previsione circa il mantenimento diretto dei figli da parte di ciascun genitore e per capitoli di spesa, quale regola generale che  non  sembrerebbe ammettere deroghe  negoziali.

Il contributo periodico di mantenimento per i figli erogato da un genitore all’altro diventa l’eccezione (“ove strettamente necessario e solo in via residuale”).  Anche in questo caso si tratta di una eccezione destinata a durare nel tempo limitatamente. Il giudice, infatti, secondo il disegno di legge dovrà stabilire, in questi casi eccezionali, un importo periodico di contribuzione da erogare da un genitore all’altro soltanto “per un tempo determinato” e “indicare quali iniziative devono essere intraprese dalle parti per giungere al mantenimento diretto della prole, indicando infine i termini entro i quali la corresponsione di assegno periodico residuale verrà a cessare”.

Ed invero, il mantenimento diretto dei figli potrebbe  essere  una  soluzione alla problematica solo  in  condizione  di  sostanziale  parità  di  risorse  e  condizioni  economiche  dei  genitori e  in  assenza  di  conflittualità ma,in ogni caso, è  opportuno  che  venga   lasciato  ai  genitori  ampio  margine  di  autonomia, atteso che il  dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli deve  essere rispettato  e  non dovrebbero  essere  imposte  modalità  non  derogabili.

Risulta in maniera evidente che, nelle ipotesi in cui uno dei genitori non abbia redditi o  siano insufficienti a coprire le spese di mantenimento diretto oppure quando l’organizzazione della vita di ciascun genitore non renda praticabile o agevole ovvero opportuno il mantenimento diretto,  dovrebbe essere consentito al giudice di disporre motivatamente il mantenimento periodico, a tutela dei minori e delle loro prioritarie e preminenti esigenze.

Non valutare adeguatamente le singole situazioni ed i singoli casi prima di prevedere un obbligo al mantenimento potrebbe rivelarsi irresponsabile poiché determinerebbe un ulteriore condizione di sudditanza del coniuge più debole economicamente, minando ogni principio di equità.

Anche in questo caso basterebbe una migliore applicazione di quanto già previsto dalle norme vigenti. I magistrati nel quantificare gli oneri di mantenimento a favore dei figli, minori, o maggiorenni non autonomamente autosufficienti, potrebbero (rectius: dovrebbero) ripartire esattamente gli importi a carico dell’uno e dell’altro, tenendo presente e valutate attentamente le capacità reddituali, non tanto ideali ma reali di entrambi i genitori e considerare tutte le attività anche di cura  a carico, non necessariamente di un unico genitore, il più delle volte la madre.

La medesima esigenza di tutela del minore deve portare a riconsiderare la prevista abolizione della “casa familiare”, quale “ambiente domestico, costituente un centro di affetti, interessi e consuetudini di vita che concorre allo sviluppo e alla formazione della personalità della prole”.

Ciò non toglie che  il  provvedimento di assegnazione  della  casa,  dovrebbe  essere adeguatamente motivato, prendendo espressamente in  considerazione  anche  oneri  ed  eventuali ratei  di  mutuo  che  permarrebbero  a  carico  del  proprietario,  specificando    la   valenza  economica  dell’ assegnazione e il  suo espresso valore  nel   concorso  al  mantenimento.

Il disegno di legge interviene anche sul tema dell’affidamento esclusivo (ad un solo genitore) che è praticabile solo ove l’affidamento condiviso (ad entrambi i genitori) sia contrario all’interesse del minore in relazione a situazioni di grave inadeguatezza genitoriale. E’ questo il dato ormai emergente dalla ultradecennale applicazione dell’istituto. Il disegno di legge di riforma (art. 12) ribadisce la stessa impostazione con il nuovo art. 337-quater c.c. dove si fa anche riferimento (da considerare credo solo esemplificativo) a situazioni tipiche che possono giustificare l’affidamento esclusivo e cioè la violenza; l’abuso sessuale; la trascuratezza; l’indisponibilità di un genitore; l’inadeguatezza evidente degli spazi predisposti per la vita del minore. L’art. 337-quater è oggetto di una ulteriore modifica da parte del disegno di legge prevedendosi da un lato l’equivalenza tra affido esclusivo ed esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale “salva diversa disposizione del giudice” e dall’altro che, anche in caso di affidamento esclusivo “salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori…”. Si tratta di due precisazioni (peraltro già presenti nel testo attuale risalente alla legge 8 febbraio 2006, n. 54) che presentano margini di grave ambiguità. Posto, infatti, che le situazioni che rendono necessario l’affido esclusivo sono state selezionate dalla giurisprudenza come situazioni di carattere eccezionale tutte sostanzialmente riconducibili ad una manifesta carenza o inidoneità educativa del genitore, c’è da chiedersi, come sia possibile, in questi casi gravi, che il giudice possa attribuire l’esercizio della responsabilità genitoriale al genitore escluso dall’affido condiviso e come sia ugualmente possibile che la legge possa assicurare anche al genitore non affidatario il potere di codecisione sulle questioni di maggiore interesse per i figli. Occorre, pertanto, modificare parzialmente il terzo comma dell’art. 337-quater stabilendo il rapporto diretto tra affido esclusivo, esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale e potere di assumere in via esclusiva le decisioni di maggiore interesse per il figlio. Il giudice dovrebbe avere il solo potere di decidere se disporre l’affido condiviso o l’affido esclusivo. Una volta operata la scelta le conseguenze dovrebbero essere per legge l’attribuzione dell’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale e il potere di adottare in via esclusiva le decisioni di maggiore interesse.

Va rilevato che il terzo comma del nuovo art. 337 quater c.c, inoltre, contempla la possibilità per il giudice, in caso di “temporanea impossibilità di affidare il minore ai suoi genitori” , di disporre  “l’affidamento familiare in altro nucleo familiare, anche d’ufficio, per un tempo non superiore ai due anni, preferendo in ogni caso nuclei familiari di parenti o comunque, in mancanza di questi, di famiglie residenti nel medesimo territorio del minore”.

Tale ipotesi oltre, ad essere prevista già dalle disposizioni attuali, comporterà notevoli problematiche soprattutto nei contesti in cui i servizi e le strutture sono carenti, quando non completamente assenti.

Sicuramente utile e positiva, soprattutto nell’interesse dei minori ed in funzione di una loro maggiore tutela, è la previsione della stesura di un vero e proprio “piano genitoriale” (si potrebbe dire un programma educativo) che indichi i luoghi abitualmente frequentati dai figli; la scuola e percorso educativo del minore; eventuali attività extrascolastiche, sportive, culturali e formative; la frequentazione parentale e amicale del minore; le vacanze normalmente godute dal minore.

Va però evidenziato che in alcuni casi (pochi a dire il vero) questo già avviene, in conformità allo spirito della legge sull’affido condiviso ma dovrebbe costituire la regola, ovviamente in assenza di comportamenti contrari alla legge, e non l’eccezione.

Maria Masi
Avvocato del Consiglio Nazionale Forense